寻思徇私枉法（徇私枉法）

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习近平总书记在党的二十大报告中强调，只要存在腐败问题产生的土壤和条件，反腐败斗争就一刻不能停，必须永远吹冲锋号。惩治职务犯罪是检察机关“政治性极强的业务工作，业务性极强的政治工作”的集中体现，如何不断用习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导实践，确保党的领导贯彻落实到惩治职务犯罪工作各方面、全过程，成为检察机关的一项重要政治任务。为落实党中央要求，坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战，75号咖啡·法律沙龙策划了惩治职务犯罪专题，探讨惩治职务犯罪工作的法律适用、履职过程等方面问题，以期坚持一体推进不敢腐、不能腐、不想腐，以零容忍态度反腐惩恶。

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本期目录

一、徇私与徇情的理解与适用

二、徇私枉法的行为前提

三、徇私枉法的行为对象

本期召集人 张申杰

上海市检察院第二分院检察官、上海市检察机关职务犯罪检察团队召集人

随着2018年以来检察机关原有的“两反”转隶到监察委，检察机关的职务犯罪侦查迎来了全新的挑战。通过对上海市检察机关近年来职务犯罪侦查实践分析发现，在检察机关直接立案侦查的十四个罪名中，徇私枉法罪可以说是目前办理职务犯罪侦查案件的第一大罪名。然而，实践中对这个罪名的理解和适用还存在一定困惑。本次“75号咖啡·法律沙龙”聚焦“徇私枉法罪的法律理解与适用”主题开展研讨交流。

一、徇私与徇情的理解与适用

本期召集人 张申杰

上海市检察院第二分院检察官、上海市检察机关职务犯罪检察团队召集人

徇私枉法罪源于1979年《刑法》第188条规定的徇私舞弊罪。1997年《刑法》颁布以后，徇私枉法罪作为一个独立罪名存在，目前规定在《刑法》第399条第1款，表述为“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的......”。可知第1款是采用徇私、徇情相并列的表述形式规定了徇私枉法罪，即该条所谓“徇私枉法”可分为徇私、徇情两种情形。何为徇私，何为徇情，其具体含义是什么，那么两者之间到底是何关系？

徐翀

上海市检察院第二分院检察官

对于徇私枉法罪中“徇私”（包含徇私、徇情两方面含义）的理解，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（又称《重庆座谈会纪要》）指出，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照《刑法》第397条第1款（滥用职权罪、玩忽职守罪）的规定定罪处罚。2006年7月26日起施行的最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》没有提出关于“徇私”的新标准，只在附则部分指出：“本规定中的‘徇私舞弊’，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。”近二十年来的司法实践均遵循上述意见。但近年来也有学者提出，“只要排除因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行等结果，便可认定为徇私”。还有观点认为，只要枉法必定是基于徇私，徇情是徇私的一种表现，从学术上探讨徇私、徇情的精确内涵没有多大意义，在立法上应当取消“徇私”这个要件要素。因此，对于“徇私”的理解和认定，是一个常说常新的话题。

就目前的法律体系和刑法理论通说而言，较为稳妥的做法是将刑法条文中规定的“徇私”之“私”理解为个人私情、私利；私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为“徇私”。司法工作人员为了本单位利益，实施了对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判行为，构成犯罪的，应依照刑法第397条第1款的规定，以滥用职权罪定罪处罚。同时，从适应新的形势发展的角度，在实践中可以将“徇私”理解为基于司法工作人员与案（事）件涉案人员的感情、经济往来等私人关系，为了谋取个人利益——不局限于经济利益，包括感情交流、政治攀附等非经济利益——违规作出司法决定的心理状态。此时，考察的着眼点包括两方面，一是司法工作人员与涉案人员的私人性质的关系，即徇情；二是司法工作人员对自身利益的追求心态，即徇私。上述两方面应同时具备，方能认定为徇私枉法罪之“徇私”。

张豪

上海市检察院第二分院检察官助理

现行《刑法》第399条第1款采用了徇私、徇情相并列的表述形式规定了徇私枉法罪，但是徇私与徇情的关系，到底是并列还是包含关系，争议是比较大的，有学者认为，应结合刑法条文的规定来解释徇私与徇情的关系，因为现行刑法将徇私、徇情并列列明，所以徇私、徇情也应该属于不同概念，为并列、平行关系。也有学者认为徇私枉法罪是从“79刑法”中的徇私舞弊罪演变过来的，因此如果要探究徇私、徇情的关系可以结合徇私舞弊罪中徇私的内涵来解释，根据1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定，可以发现，徇私的内涵为“贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利”即徇私中的“私”是包括“私情”“私利”的。我赞同这一观点，徇私枉法罪既然从徇私舞弊罪中演化而来，此处的徇私也应与之前的徇私的内涵保持一致，即徇私枉法罪中的徇私包括徇私情、私利，只是因为理论界和实务界对于私情是否能够构成徇私枉法罪存在分歧，所以在现行刑法中以显著的方式将徇私情单独列明，以统一理论界和实务界的认识。

毛玲玲

华东政法大学教授

非常赞同前面嘉宾的观点，我们在理解徇私枉法罪中“徇私”的内涵时，可以从徇私枉法罪历史沿革中去寻找答案，探寻该罪的立法目的和立法精神，以此来帮助我们更好理解该罪名和解决实践中碰到的问题。对于该罪徇私和徇情的理解，从语义上，徇私和徇情是作为近义词出现的，徇情可能范围更为宽广一些。从词义的起源来说，所谓“非公即私”，不为“公”就是徇私、徇情了。但从证据要求或者证据标准的角度，徇情枉法要比徇私枉法更为宽泛，此时存在的问题是，如果“非公即私”即可认定为徇私枉法的话，可能导致徇私枉法罪的入罪范围过于宽泛，所以在适用“非公即私”时要掌握合适的度，区分违纪和犯罪。

唐文祺

上海市监察委员会案件审理室副主任

对于徇私枉法罪中徇私、徇情内涵的理解，我比较赞同毛玲玲教授“非公即私”的观点。因为，受制于成文法的滞后性和局限性，法律条文的规定会不尽周详，对徇私、徇情的理解不应仅局限于法律条款文字的表述。为此，在职务犯罪案件办理中，可以适当对法律条文中的词语语义作扩大解释。从对职务犯罪案件的办理效果来看，越来越强调要透过法律条文规定这一“现象”看条文规定背后的立法精神、立法原意。

本期召集人 张申杰

上海市检察院第二分院检察官、上海市检察机关职务犯罪检察团队召集人

经过各位嘉宾的讨论，我们在对徇私枉法罪徇私、徇情的理解时，不仅应遵循法律条文的规定，还要深刻理解条文规定背后的立法精神、立法目的。那么在准确理解徇私和徇情的内涵和外延基础上，如何认识徇私与徇情在定罪量刑中的作用？实践中徇私和徇情的表现形式又是怎样的呢？

张豪

上海市检察院第二分院检察官助理

关于徇私枉法罪中的徇私、徇情在定罪量刑中的作用，学界有不同的认识，概括起来大概有四种观点，一是徇私、徇情属于徇私枉法罪客观方面的表现；二是徇私、徇情是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的；三是徇私、徇情既是行为人的犯罪动机，也是徇私枉法罪的客观方面表现；四是徇私、徇情是徇私枉法罪的动机。在这四种观点中，我赞成“动机说”，根据徇私枉法罪的罪状表述和立法本意，该罪是在徇私、徇情动机的刺激、指使下，实施枉法行为，最终产生危害结果。显然这种危害结果可以被枉法所涵盖，但不能为徇私、徇情所概括。因此，徇私、徇情应为本罪主观方面的犯罪动机。

夏稷栋

上海市第二中级人民法院法官

对于徇私和徇情在定罪量刑中的作用，我赞同张豪的观点，主要还是看动机。根据我国刑法犯罪构成要件理论，犯罪动机不是犯罪构成的必备要件。但是在职务犯罪的渎职类犯罪案件中，可以把徇私、徇情的动机，作为犯罪构成的一个要件来考量。如在考察徇私枉法罪中，枉法是目的，徇私、徇情是动机，要把这两部分结合起来看，防止出现所有的枉法都是徇私、徇情的这一绝对情形的出现。同时，根据刑法第399条关于徇私枉法罪罪状的表述，徇私、徇情显然属于犯罪动机的范畴，而且属于主观要素，不需要外化成客观行为。在司法实践当中，作为主观的动机或者要素，有时查证上比较困难，如何查证，可以参考2010年12月13日最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条中关于“非法占有为目的”的认定标准，即结合客观行为来综合认定主观要素上的动机。

对于徇私、徇情的表现形式，我认为随着时代的发展“徇私”的范畴或者含义已经不仅仅止步于金钱、普通的人情等，徇单位之私利，也属于徇私的范畴。因为，从法益保护的角度来看，无论司法工作人员是徇个人之私，还是徇单位之私，都会产生对国家机关工作人员职务行为的客观公正性，以及民众对该客观公正性的信赖的法益侵害后果，都具有客观违法性。1999年9月16日最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准中规定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”应予立案，明确规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪中的徇私包括“徇单位之私”。根据刑法体系解释原则，徇私枉法罪中的徇私与上述解释应当保持一致性。

唐文祺

上海市监察委员会案件审理室副主任

实践中，徇私的表现形式主要为，收受他人钱、物，包括有价证券等；接受他人宴请活动；接受他人出资的旅游、考察活动；获得非正常的非物质利益，如为亲友安排工作、上学、调换工作岗位等；贪图女色，接受色情服务活动；为单位、个人私利接受赞助，收受财物归单位使用等。徇情的表现形式主要为，行为人照顾亲属关系，案件当事人或说情者与行为人系三代以内直系亲属、姻亲关系；行为人照顾朋友私情，主要是案件当事人或说情者与行为人系同学、战友、同事、师生关系；行为人为讨好、巴结有关领导的上下级之情；行为人与案件当事人或说情者有男女私情关系。

毛玲玲

华东政法大学教授

实践中发生的根据领导的“招呼”或者说是“指示”从而徇私枉法的，是否可以认定为徇私枉法罪，关键看该徇私枉法行为的社会危害性，综合案件的客观危害性、犯罪情节的严重性、恶劣性考察。如果行为人以积极作为行为对事实或证据材料进行伪造、毁灭等行为的，则具有严重的危害性。在魏某案1中，张某某根据陈某的“指示”给予了魏某有重大立功的虚假证明材料，帮助魏某二审被改判得以适用缓刑，属于对明知是有罪的人而使他减少受追诉的刑罚，严重影响了司法的公平公正，当然构成徇私枉法罪。

二、徇私枉法的行为前提

本期召集人 张申杰

上海市检察院第二分院检察官、上海市检察机关职务犯罪检察团队召集人

各位嘉宾对徇私与徇情在定罪量刑中的作用以及表现形式，提供了相应的观点和看法，对实践中进一步精准理解和适用徇私和徇情具有帮助。接下来，请各位嘉宾谈一谈徇私枉法的行为前提？

王茂宁

黄浦区检察院检察官助理

徇私枉法的行为前提，我认为是利用了“职务上的便利”。理由如下：一是从本罪的犯罪主体看，虽然法条中并未明文规定利用职务之便，但是作为渎职类罪的罪名，实施本罪的前提条件是要有相关的职务，如果不承担司法工作的相关职务，那么徇私枉法罪也就失去了事实意义和法律依据；二是从法理学角度来看，徇私枉法罪是司法实践中一种较为易发多发的渎职类型的职务犯罪，行为人触犯渎职犯罪的前提和重点在于“职”，必然与职务行为密切相关，“职”包含职权和职责，基于徇私枉法罪典型的渎职性，行为人必然拥有一定的职务并在此过程中“利用了职务上的便利”。

毛玲玲

华东政法大学教授

确实，虽然法律并没有明文规定徇私枉法罪的行为前提，但作为被渎职类罪统辖下的个罪，“利用职务上的便利”是徇私枉法罪当然的行为前提，从逻辑上来说，缺少相应的职务以及对职务之便的利用，而直接实行徇私枉法行为是不可能的。但对于徇私枉法犯罪中利用“职务上的便利”的定义，存在两种不同的理解：一种是认为本罪的利用“职务上的便利”仅仅可以在狭义上进行理解，即本罪只能被认为是直接利用自己办理具体案件的司法职权，比如具体案件的决定权、审批权等，而不包括利用管理权、指挥权等司法机关的管理职权以及横向制约权（如批捕权对侦查权）对他人案件施加影响。另一种则认为，对于本罪的利用“职务上的便利”应当做广义理解，既包括利用自己的具体司法办案职权，也包括通过自己的职权和其他地位所形成的便利条件利用他人的具体司法办案职权。我同意后一种观点，即对利用“职务上的便利”作广义的理解。

夏稷栋

上海市第二中级人民法院法官

同意毛教授的观点，对利用“职务上的便利”应做广义的理解。徇私枉法罪的本质是对司法权的滥用，社会危害性主要体现为严重损害了刑事诉讼活动的正常秩序和司法公正。而司法工作人员作为司法权的行使者，所享有的司法权由国家所赋予，这种职权并非直接授予个人，而是授予司法机关整体的。故司法机关领导所拥有的领导权和指挥权，以及职务上或业务上的纵向的制约权当然属于司法权的一部分。将司法职权狭义的理解为具体案件的经办权、承办权、决定权，可能不当地缩小了刑法打击范围，放纵了犯罪，也背离了徇私枉法罪的本质。

唐文祺

上海市监察委员会案件审理室副主任

同意各位嘉宾的观点，同时我补充一点。由于历史及现实原因，我国的司法机关中，领导干部尤其是“一把手”，对一线办案的法官、检察官、公安、司法人员的领导权及指挥权极大，且直接负责对一线司法工作人员的工作成果评价乃至人事前途。在这种客观事实之下，认为司法机关工作人员行使具体个案的办理、审批等权利才属于对司法权的滥用，显然是不符合客观事实的。因此，从广义上理解利用“职务上的便利”更符合司法实践。

三、徇私枉法的行为对象

本期召集人 张申杰

上海市检察院第二分院检察官、上海市检察机关职务犯罪检察团队召集人

各位嘉宾一致认为，徇私枉法的行为前提的存在利用“职务上的便利”，且对利用“职务上的便利”应作广义的理解。那么，根据《刑法》第399条第1款关于徇私枉法罪的行为对象有“无罪的人”和“有罪的人”，对两者的具体内涵的理解，各位嘉宾又如何看呢？

王茂宁

黄浦区检察院检察官助理

对“无罪的人”我理解为，无罪不只是指最终判决的无罪，也包括在不同诉讼阶段对于犯罪嫌疑人和被告人从实体法上和程序法上得出的一种判断和认定，即“无罪的人”包括了实体上无罪的人和程序上无罪的人。实体上无罪的人包括了两种情况：一种是没有犯罪事实的人；另一种是有犯罪事实，但根据我国《刑法》的相关规定，不符合犯罪构成的人。程序上无罪的人是我国《刑事诉讼法》第16条规定的六种应当宣告无罪的人。

对“有罪的人”的理解目前大致有三种观点：一是“法院判决说”，认为只有最终被法院判决认定为有罪，才属于“有罪的人”。二是“实际归案说”，认为只要相关人员被司法机关控制，且采取相应强制措施，即可以被认定是“有罪的人”。三是“涉嫌犯罪说”，认为只要有足够证据指向相关嫌疑人具有一定的犯罪事实，就可以把该嫌疑人认定为“有罪的人”。2006年7月26日最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对“有罪的人”的相关规定采取的是“涉嫌犯罪说”，我认为采取这种观点是最优的选择。理由如下：一是“涉嫌犯罪说”在司法实践中更加易于操作和执行。实践中，一旦发现了某司法工作人员的枉法行为，就可以依据前案已有的证据认定前案行为人为涉嫌犯罪的人，立即对其进行立案侦查，不需要待前案审理结束后再进行本罪的查处。二是采“涉嫌犯罪说”是维护国家的司法权的需要。该学说契合了立法的原意，能够在保障人权的基础上去打击犯罪。不但保护了前案被害人的合法权益，也在维护有序的司法活动的基础上保障了更多“有罪的人”的合法权益。

徐翀

上海市检察院第二分院检察官

根据刑法和司法解释规定，本罪的行为对象可以分为无罪的人、有罪的人以及犯罪嫌疑人、被告人。这里的“无罪”“有罪”“犯罪嫌疑人”“被告人”采用的是刑事诉讼法上的概念。但在司法实践中，办案机关依然高度依赖本案被追诉人是否被法院最终判决有罪来确定徇私枉法罪是否成立。通过对近年来的徇私枉法罪的司法实践分析，发现其本犯均被法院判决有罪。也就是说，实践中实际上采取的是“法院判决说”，这是在国家监察体制改革和检察机关部分保留侦查权初期较为稳妥、审慎的做法。长远来看，司法实践中采取的“法院判决说”，固然最大限度地降低了错诉、错判的可能性，却也不可避免地在一定程度上放纵了此类职务犯罪，与罪责刑相适应原则和相关改革精神不相符。

毛玲玲

华东政法大学教授

学术界对于没有犯罪事实的人以及不构成犯罪的人属于“无罪的人”，这是没有争议的。但需要注意构成犯罪却符合不应当追究刑事责任的行为人（如超过诉讼时效的犯罪嫌疑人，被特赦的犯罪嫌疑人等）也属于“依法不应当追究刑事责任的人”，同样应该被解释为“无罪的人”。

“对有罪的人”之理解，学术界争议较为激烈，正如前面嘉宾提到的“法院判决说”“实际归案说”“涉嫌犯罪说”等各种观点。我本人也是较为赞同“涉嫌犯罪说”，该学说系通说，也为我国司法解释所采用。只是司法实践中，出于审慎适用的原则，大部分案例更多采用了“法院判决说”。因此，两高可以进一步出台相关司法解释或者指导性案例，对“涉嫌犯罪说”及相关司法实践标准予以明确。同时鉴于相关法律法规、司法解释、部门规章及客观办案规律，侦查、批捕、公诉、审判各阶段证据标准不一，两高在出台相关司法解释或者指导性案例时，要充分考量刑事诉讼程序中各阶段特点，分阶段明确相应“有罪的人”的认定标准。

夏稷栋

上海市第二中级人民法院法官

同意各位嘉宾的观点，同时我补充一点，对徇私枉法罪“有罪的人”的理解，从实现刑法的正义性、安定性与合目的性理念出发，应该从一般意义上进行实质性理解。此外，1999年9月16日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将“明知有罪的人”解释为“有犯罪事实需要追究刑事责任的人”，从立法司法的一致性和追溯该罪的立法精神角度，对“有罪的人”采取“涉嫌犯罪说”是可取的。

本期召集人 张申杰

上海市检察院第二分院检察官、上海市检察机关职务犯罪检察团队召集人

各位嘉宾对徇私枉法对象的理解分享了精彩的观点，对实践中准确理解本罪具有重要帮助。那么对于枉法的具体表现形式，亦想听听各位嘉宾的观点？

王茂宁

黄浦区检察院检察官助理

根据2006年7月26日最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（下文简称《规定》），徇私枉法罪一般行为模式有不应追究刑事责任而追究，应追究刑事责任而不追究，罪轻重究、罪重轻究等6种，司法实践中也主要表现为上述司法解释中列举的情形。但实践中常见的其他较为隐蔽的枉法形式，如司法工作人员因为一些人为因素故意不当或者违法行使法律赋予的自由裁量权，使案件处理偏离了公平正义的司法终极目的，我认为这同样是一种徇私枉法行为。与典型的徇私枉法相比，这种腐败行为是慢性毒药，也是实践中最常见、最隐藏、最具破坏力的司法腐败行为。但由于立法的滞后性和实践操作中有模糊、空白地带，认定较为困难。

毛玲玲

华东政法大学教授

从徇私枉法罪实践情况来看，其表现形式一般都是采用伪造、销毁、隐瞒等方式对案件事实进行篡改。同时，对枉法的表现形式，在法律和司法解释有明确规定时遵循规定，在没有明确规定时可以适用推定原则和合理怀疑原则。因为，法律是针对一般人、一般行为来制定的，“事出反常必有妖”，如果司法人员实施了“反常”的行为，则可以推定其有徇私枉法的嫌疑。但是如果放到单独的案件当中，要讲事实讲法律讲证据。尤其是对于积极作为的枉法行为，证据的查证也比较明确和清晰，认定较为容易。此外，从法律的准确运用和审慎严谨角度，对于嘉宾提到的隐蔽性较强的枉法行为，在认定时要从严，除非有充分的证据能够证明确实枉法，否则应持宽容态度。

唐文祺

上海市监察委员会案件审理室副主任

确实如嘉宾所说，最高检《规定》中明确了徇私枉法罪予以可以立案的6种情形，这6种情形里面涉及到了枉法的具体表现形式。对这6种情形，我认为可以分类为两大类，一种是前面毛教授讲到的表现为积极的枉法作为，从证据取证的角度来说，凡是积极作为一般都会留下痕迹，从证据取证来说也比较容易取证；另一种是不作为的枉法，实践中取证会有一定的难度，这也是实践当中的难点。

夏稷栋

上海市第二中级人民法院法官

我赞同前面各位嘉宾的观点，补充一点，从审判人员的角度枉法的形式主要表现为：重罪轻判、轻罪重判、有罪判无罪、无罪判有罪等。同时对于前面嘉宾提到的司法人员滥用自由裁量权涉及到的隐蔽性枉法行为，我认为随着现在法治越来越健全与日趋完善，法官自由裁量权的行使总体上是在国家的法律法规以及法官职业操守规定的前提下进行的，违法行使自由裁量权的概率较小。

文稿整理：杨浦区检察院 肖 凤

普陀区检察院 张楚昊

来源：上海检察